张明楷 如何来全面理解盗窃罪

张明楷|如何来全面理解盗窃罪

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【作者】张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）

【来源】《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，张明楷著，北京大学出版社，2021年1月第一版，P166-177。

  相对于抢劫罪来讲，盗窃罪是基本法条。德国、日本都是先规定盗窃罪后规定抢劫罪。盗窃罪属于取得罪，即取得他人财产的犯罪。在取得罪里面，盗窃罪属于转移占有的取得罪，而且是直接取得财物的犯罪。在国外，取得罪分为直接取得与间接取得，间接取得是指赃物犯罪，但我国刑法将赃物犯罪放在第六章的妨害司法罪中，所以我国刑法中的取得罪都是直接取得。取得罪分为违反被害人意志的取得与基于被害人有瑕疵的意思的取得，盗窃罪属于违反被害人意志的取得，所以跟诈骗罪和敲诈勒索罪不同。盗窃罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。行为人盗窃他人财物，不管怎么向被害人填补利益，都不影响盗窃罪的成立。下面讲十个问题。

一、          保护法益首先介绍一下德国的学说与判例。德国刑法理论的通说采取的是所有权说，但也不是没有争议，有些判例和学者认为，盗窃罪除了保护所有权之外也保护占有。德国的通说为什么能采取所有权说呢？也就是说，我们一定要明白，在我们国家采取所有权说不能解决的问题，在德国是怎么解决的呢？比如，所有权人把自己所有的质押物从质押权人处盗窃回来的，按所有权说不构成盗窃罪，但这一结论是有疑问的，在德国是怎么解决的呢？因为《德国刑法》第289条规定了取回质物罪。所有权人从用益权人、质押权人、使用权人、留置权人那里窃回自己所有的财物的，构成取回质物罪。再比如，对盗窃违禁品的行为怎么处理呢？德国理论认为违禁品也有所有权，所以盗窃违禁品的行为也侵犯了所有权。又比如，乙盗窃了丙的财物，甲又从乙那里盗走了该财物的怎么办呢？德国的通说还是认为甲侵犯了丙的财产所有权。也就是说，甲虽然转移了乙占有的财物，但侵犯了丙的财产所有权。这里就有一些问题了，如果盗窃的环节较多，丙是否可以找多人退赔呢？不管怎么说，由于法律规定不同，我们不可能完全照搬德国的通说。日本刑法规定的跟德国不一样。日本的争议主要源于两个刑法条文，这一点和我国特别相似甚至相同。一个条文是，《日本刑法》第235条规定：“盗窃他人的财物的，是盗窃罪……”；另一个条文是，《日本刑法》第242条规定：“虽然是自己的财物，但由他人占有或者依据公务机关的命令由他人看守的，就本章的犯罪，视为他人的财物。”主张占有说或者以占有说为基础的折中说（中间说）的学者认为，《日本刑法》第235条所说的“他人的财物”就是指他人占有的财物，据此，《日本刑法》第242条似乎只是注意规定。主张本权说或者以本权说为基础的折中说（中间说）的学者则认为，《日本刑法》第235条所说的“他人的财物”就是指他人所有的财物，而《日本刑法》第242条是一个例外规定。再来看我国刑法的规定。我国《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的……处……”；《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”主张占有说或者以占有说为基础的折中说的学者完全可以认为，《刑法》第264条所说的“公私财物”就是指公私占有的财物或者他人占有的财物，据此，《刑法》第91条第2款似乎只是注意规定，于是在他人管理、使用、运输中的私人财物，属于他人占有的财物。主张本权说或者以本权说为基础的折中说的学者则会认为，《刑法》第264条所说的“公私财物”就是指公私所有的财物或者说他人所有的财物，而《刑法》第91条第2款是一个例外规定。当然，甚至还会有学者认为，上述第2款并不是关于所有与占有的规定，只是为了区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪所作的规定。我不赞成这种说法。从上述法条的规定可以看出，我国刑法的规定与德国刑法的规定存在较大区别，但与日本刑法的规定相似。所以，了解日本刑法关于盗窃罪的保护法益的争论，对我们是有借鉴意义的。日本关于盗窃罪保护法益论是从三个层面展开的：第一是狭义的盗窃罪保护法益论，争论的问题是，所有权人把自己被盗的财物从盗窃犯那里盗窃回来的，是否成立盗窃罪？本权说不会主张所有权人构成盗窃罪；单纯的占有说主张成立盗窃罪；平稳的占有说主张，需要根据盗窃罪的占有是否已经平衡来判断，盗窃的时间比较长了，占有就比较平稳了，所有权人的行为就可能成立盗窃罪。采取平稳占有说的学者，权衡了法益保护原则和法治原则，根据法治原则，公民个人要按照法律规定的路径去行使权利，也就是说，在法治国家，私力救济是受到很严格的限制的。所以狭义的盗窃罪保护法益论主要涉及的是权利行使是否应当受到限制的问题。第二是广义的盗窃罪保护法益，主要讨论的是第三者从盗窃犯那里盗窃赃物的，或者行为人盗窃违禁品的，是否成立盗窃罪？这里不涉及所有权的问题，而是涉及对非法的占有是否保护的问题。第三是最广义的盗窃罪保护法益论，讨论的是对财产的保护，是按照民法的视角去判断还是按刑法自己独特的视角去判断？这不只是跟盗窃罪的保护法益有关，而且与诈骗罪等其他的财产犯罪的保护法益也有关系，比如，涉及不法原因给付与侵占罪、诈骗罪的关系，等等。如果就盗窃罪的保护法益的“实体”来说，可以认为其中包括三个方面的内容：（1）对财物的事实支配（占有）本身。对财物的事实支配本身也可以说是一种利益。如果没有对财物的事实支配，就不能利用这个财物。（2）对财物的利用可能性。这与前一点密切关联，但我感觉不是一回事。你们一定要知道，财物是被人利用的，如果不能被人利用就不是财物了。如果你事实上支配着财物，你就可以直接利用这个财物。比如，松原芳博教授指出，盗窃罪、委托物侵占罪与遗忘物侵占罪之所以法定刑不同，就是因为对利用可能性的侵害程度不同。在盗窃罪的场合，由于被害人占有着自己的财物，便可以直接利用，所以，盗窃行为对利用可能性的侵害就更严重。在委托物侵占罪的场合，虽然被害人没有占有自己的财物，但随时可以让受托人归还财物或者让受托人处理财物，但与盗窃罪的场合相比，被害人的利用可能性要小一些或者难一些。在遗忘物侵占罪的场合，被害人要利用其财物，则较为困难，所以，遗忘物侵占罪的行为对利用可能性侵害就更轻一些。（3）法益主体支配财物的自由或权利，这一点就与人格联系起来了。保护法益的实体的这三个内容，与盗窃罪的定义就密切关联起来了。所谓对财物的事实支配本身，就跟盗窃罪的转移占有相关联：财物的利用可能性强调的是对被害人利益的一种保护，或者说财物必须是有价值的；法益主体支配财物的自由或权利，则与盗窃罪所要求的违反被害人意志密切挂钩。所以，盗窃是指违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。关于本权说和占有说以及折中说的一般性讨论，我就不讲了。我下面通过若干事例的比较以及应当采取的结论，来说明我国应当采取什么样的学说。

事例1：在占有和所有没有分离的场合，第三者从被害人那里盗走财物的，肯定构成盗窃罪。这种场合你可以说盗窃行为只侵犯了所有权，但也不可否认盗窃行为同时剥夺了被害人对财物的占有。这个事例可以得出所有权是保护法益的内容的结论，但并不能因此否认占有不受刑法保护。

事例2：第三者从不是所有权人的合法占有者那里窃取了财物。对第三者的行为肯定也要定盗窃罪。比如，乙把摩托车借给丙使用一个星期，丙用了一天后放到院子里，甲把摩托车盗走了。对甲的行为肯定要定盗窃罪，问题是，在这种场合是否要求甲的盗窃行为违反所有权人乙的意志进而采取所有权说？我觉得不能这样要求，要求违反所有权人的意志至少存在两个方面的问题。其一，比如，乙与丙有一个协议，如果丙使用过程中摩托车被盗了，丙要以三倍价格赔偿给乙，于是乙就希望有人把摩托车盗走。在这种场合，甲的行为就没有违反乙的意志，但显然不能因此认为甲的行为不成立盗窃罪。其二，即使没有这样的约定，丙也应当赔偿乙的摩托车。反过来说，丙对摩托车的占有就是一种利益，具有利用可能性。如果摩托车被盗，丙就不能归还摩托车。既然如此，就应当承认，丙对摩托车的合法占有，是值得刑法保护的法益。

事例3：行为人从不是所有权人的非法占有者那里盗窃财物。例如，B盗窃了C的自行车，A从B那里把自行车盗走了。如果采取所有权说，A的行为侵犯了C的所有权，也就是通过转移了B所占有的财物进而侵犯了C的所有权。但是，即使这样解释的话，还面临一个问题，因为A从B那里盗窃了自行车后，B就不能向C返还自行车，或者说，B对这辆自行车的利用可能性（用于返还给C）就被剥夺了。于是，B需要用自己的财产来赔偿C的损失。在这种场合，你们不能感情用事，不能说B应当自认倒霉，不能说B盗窃了C的车就要自己拿钱出来买车还给C。B对C的盗窃，一方面要受刑罚处罚，包括被判处罚金，另一方面要将摩托车返还给C。A的盗窃使得B因为不能返还摩托车而损害了B的财产，所以，应当肯定A的行为也对B构成盗窃罪。显然，只要承认A的行为构成盗窃罪，就需要承认非法的占有还是要受保护的。在这种场合，刑法不是保护非法占有本身，或者说，保护非法占有只是一种表象，实质上是保护非法占有者的其他合法利益。

事例4：所有权人从合法占有者那里盗窃自己所有的财物。比如，甲向乙借款30万元，同时将自己的汽车质押给乙，汽车交由乙占有。后来，甲在没有归还借款的情况下，将汽车盗回来。我觉得对甲的行为不定盗窃罪明显不合适，否则，就意味着所有权人可以为所欲为。如果所有权人的财物在国家机关、人民团体等使用、管理或者运输过程中，所有权人所盗窃的就是公共财产了。我觉得可以将《刑法》第91条第2款理解为注意规定，即使不理解为注意规定，也可以说，在类似这样的场合，如果所有权人所盗窃的是国家机关、人民团体等占有的财物，则侵犯了国家机关、人民团体等的所有权；如果所有权人所盗窃的是公民个人占有的财物，则侵犯了公民个人的合法占有。

事例5：所有权人从非法占有人那里盗回自己所有的财物。这是针对特定物而言，不是讲种类物。如果是种类物，比如，乙盗窃了甲的1万元现金，甲又盗窃了乙的1万元现金，由于现金是谁占有谁所有，在国外还是会认定甲的行为构成盗窃罪的。再如，如果B盗窃了A的摩托车，A盗回B的5000元现金，在国外也会认定A的行为构成盗窃罪。问题是就特定物而言，例如，张三盗窃了李四的摩托车后，李四从张三那里盗回了这辆摩托车。日本一部分学人主张要认定李四的行为构成盗窃罪。其中平稳占有说认为，如果张三已经平稳地占有了摩托车，那么，李四的行为就构成盗窃罪。日本学者也有不主张认定为盗窃罪的，我也不主张认定为盗窃罪。首先，平稳占有的判断比较模糊，张三盗窃了多久才叫平稳占有呢？其次，认为李四的行为构成盗窃罪，在中国不太符合一般人的观念，中国的一般人把所有权人的权利看得很重，如果把李四的行为认定为犯罪，处罚范围太宽泛了。最后，我们司法机关对国民财产的保护力度不够，所以，对私力救济不能像有些国家那样严格限制。

事例6：原本的合法占有者，从所有权人那里窃回财物。例如，甲把自己的奥迪车质押给出借人乙，约定了归还时间，以及如果汽车被盗乙应当如何赔偿等。甲在没有归还欠款的时候把车偷开回去，乙找到汽车后又将汽车偷开回来。乙对汽车的占有是合法的，甲在归还欠款前不能行使权利把汽车开回去。相对于所有权人把车开回去而言，乙的权利是否更为优先？我对此持肯定回答，也就是说，不能认定乙的行为构成盗窃罪。如果你们认为认定乙的行为构成盗窃罪不合适，就不能认可所有权绝对优越于占有权的观点，否则，甲把汽车开回去就无罪了，这不合适；如果你们承认乙的行为是行使权利，乙的权利行使就优于甲的行为。这一点与甲将汽车偷开回来之后放在何处没有关系，即使甲将汽车放在其他地方，乙偷开回来的行为也不构成盗窃罪。

事例7：原本的合法占有者，从非法获得者那里窃回财物。假如在上面的案例中，乙合法占有甲的奥迪车时，丙把奥迪车盗走，乙发现后又盗回来，在我国也不会认定为乙的行为构成盗窃罪。相对于上一种情形而言，乙的行为更是行使权利了，相对于丙而言，乙的权利更加优越。

事例8：窃取他人占有的违禁品的，是否应当以盗窃罪处理？在我国。一般人对违禁品既没有所有权，也没有占有权，只是一种非法的占有。但是，我国司法实践是肯定违禁品成为盗窃的对象的。如果肯定这个结论，那么，非法占有也是盗窃罪的保护法益。这个问题在日本还有争议，有观点认为，违禁品虽然可以成为盗窃罪的对象，但对违禁品的占有本身并不属于盗窃罪的保护法益，尤其是主张本权说以及以本权说为基础的占有说的学者，可能这么认为。因为盗窃违禁品的行为，只是一种违反了法律规定的没收程序的行为；在实体上，持有违禁品的人没有任何利益可言，既然如此，怎么能当盗窃处理呢？不过，在我看来，不能说持有违禁品没有利益，只不过利益不合法而已。这和诈骗罪中法律的财产说、经济的财产说有一定关系。通过以上的比较与分析，我们可以得出以下结论：所有权是要受刑法保护的，合法的占有也是要受刑法保护的，即使是非法的占有，在一定条件下也要受刑法保护。这里的非法占有，就是我在教材中所说的“需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”。问题是，哪些非法占有要排除在保护范围之外？按照平稳占有说的观点，只有不平稳的非法占有才不受刑法保护。我的观点是，对财物的非法占有，相对于权利人（不限于所有权人，还包括合法占有者）恢复或者行使权利的行为而言，不是盗窃罪的保护法益。

二、财物盗窃罪的对象是财物，这里也只侧重于从盗窃罪的角度来讲，一些财产性利益在盗窃罪中并不涉及，等讲到诈骗罪时再说，比如债务的延期履行、非法债务的免除等，在盗窃罪中不可能成为问题。总的来说，作为盗窃罪对象的财物需要具备三个特征：第一是价值性。也就是说，要成为财物就需要有价值，这种价值性其实就是有利用可能性。财物是被人利用的，但是，我们对财物的利用，并不是说财物只能用于交换，交换只是利用的一种方式。反过来说，财物具有各种用途。所以，财物的价值性不只限于客观的交换价值，还要考虑主观的使用价值。比如，有纪念意义的照片。你小时候的照片，你自己当宝贝，但是你拿出去卖能卖多少钱啊？虽然不能出卖，但对于你来说就有主观的价值。当然，如果你成为伟大人物之后，你小时候的照片就可能具有客观的交换价值了。有人会问，如果说具有主观价值的财物也是盗窃罪的对象，那么，怎么计算盗窃数额呢？这在以前确实是问题，但是现在已经不是问题了。因为刑法规定了多次盗窃、人户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃，盗窃具有主观价值的物品，一般都属于人户盗窃或者扒窃。第二是管理的可能性。这是侧重于从被害人的角度来讲的，如果一种东西不能被管理，就不可能有法益主体。问题是，怎么理解管理可能性？主要存在物理的管理可能性说与事务管理可能性说。如果认为财物只限于有体物，就可能采取物理的管理可能性说；如果认为财物包括财产性利益，则会采取事务的管理可能性说。不过，即使采取物理的管理可能性说，也不能将物理的管理可能性限制得太狭窄。比如，我们对虚拟财产的管理，实际上也属于物理的管理。其实，只要能认定他人能够占有、享有财物，就可以说具有管理的可能性。第三是转移的可能性。盗窃罪的行为是转移财物的占有，如果一种东西不能被转移占有，当然就不可能成为盗窃罪的对象。这样说意义并不是很大，但主要是想说明，盗窃罪中的转移占有强调的是一种零和关系，就是说，行为人转移了占有之后，被害人就不再占有此财物。所以，盗窃罪中的窃取不同于侵犯商业秘密罪的窃取。在后一种场合，虽然可以说行为人窃取了商业秘密，但权利人依然可能享有商业秘密，因而不是零和关系。除非行为人把商业秘密的载体一起盗走，权利人不再享有商业秘密，则与盗窃罪中的窃取含义相同。与上述几点相联系，相应地就存在一些争议和需要解决的问题。首先，与价值性相联系的有两个争议问题。第一，所谓消极价值的有体物能否成为盗窃罪的对象？比如，银行收取了破损的货币后准备销毁，破损的货币相对银行来讲没有价值，但是，如果落入他人之手，他人则会利用破损的货币，所以银行要销毁。通说认为，这种具有消极价值的有体物，能够成为盗窃罪的对象。也就是说，在银行销毁之前，行为人盗窃了这种破损的货币的，成立盗窃罪。但是，持反对观点的学者认为，如果行为人单纯地盗窃了破损的货币，银行与其他人并没有财物损失，不能认定为盗窃罪。如果行为人盗窃了破损的货币之后再到银行兑换完好的货币，则构成诈骗罪；如果不利用破损的货币，则不构成犯罪。所以，通说实际上是提前将诈骗的预备行为当作盗窃既遂处理了。这一反对观点的确有理由。但是，行为人盗窃了破损的货币之后，也可能并不是到银行兑换完好的货币，也可能直接向商店购物，在这种情况下，要认定为诈骗罪可能存在障碍。另一方面，盗窃罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。只要银行不同意他人转移破损的货币，或者说，只要银行不希望破损的货币落人他人之手，就可以认为破损的货币相对于银行而言是有价值的。所以，我还是倾向于将上述破损的货币认定为盗窃罪的对象。第二，虚拟财产能否成为盗窃罪的对象？我持肯定回答。虚拟财产当然具有价值性，不仅具有主观价值，而且可能有客观的交换价值。有的年长学者说，虚拟财产没有客观价值，例如，游戏里的魔剑根本不可能拿到现实空间中来。我在跟本科生讲这一观点时，全班哄堂大笑。因为玩游戏的人根本不希望魔剑拿到现实空间中来，只有在游戏里玩才有意思这就是代沟，很深的代沟。我经常强调的是，要了解一般人的价值观，而不能以自己的价值观衡量一切。其次是与管理可能性相关的问题，其中主要的问题是无形财产尤其是财产性利益能否成为盗窃罪对象的问题，其实是物理的管理可能性说与事务的管理可能性说的争论。例如，日本学者井田良指出，日本刑法之所以没有规定无形财产可以成为盗窃罪的对象，主要有三个原因：一是在制定刑法的当时，没有预想到无形财产具有很大的经济价值；二是财物是否受到侵害应当是一种客观的事实，而无形财产的侵害本身并不是一种客观清楚的事态；三是如果认为盗窃财产性利益也构成犯罪，那么，民法上的不履行债务也构成盗窃罪。但是，我们不可能照搬这种观点。其一，我国刑法没有区分财物与财产性利益。其二，对财产性利益的盗窃完全可能是一种客观清楚的事态。比如，行为人通过技术手段将他人银行卡上的存款转入自己的银行卡中，这就是盗窃债权，在日本可能成立利用计算机诈骗罪，但在我国没有这个罪的情况下，必须认定为盗窃罪。其三，民法上的不履行债务根本不符合盗窃罪的客观要件，不存在占有的转移，当然不可能构成盗窃罪。所以，我觉得，没有必要采取物理的管理可能性说，只需要采取事务的管理可能性说就可以了。而且，物理的管理可能性与事务的管理可能性不一定有明确区别。比如，对电力的管理与对存款的管理，好像没有明显区别。最后是与转移可能性相联系的问题。《德国刑法》第235条规定的盗窃罪的对象是可以转移的物品，在我看来，这样的限定没有任何意义，纯属多此一举。为什么呢？既然要转移占有，当然是可以转移的财物才能成为盗窃罪的对象。但这主要不是盗窃罪的对象问题，而是行为是否属于转移占有的盗窃行为的问题。比如，以前人们争论不动产能否成为盗窃罪的对象，其中一种观点认为不动产不能成为盗窃罪的对象。其实，只要能转移，不动产也可以成为盗窃罪的对象。例如，被害人家的院子里有一个牌坊，由于被害人长期不在家，邻居就将牌坊整体移到自己家院子里去了，这就是盗窃。再如，民法上会认为土地上生长的树是不动产，但盗窃他人房前屋后的树木的，当然构成盗窃罪。总之，在我国，盗窃罪的对象包括狭义财物与财产性利益。不过，从现实上看，其中的财产性利益的范围比诈骗罪中的财产性利益的范围要窄。比如，在诈骗罪中，骗免债务也会构成诈骗罪，但就债务的免除不可能成立盗窃罪。再比如，在国外，欺骗他人使自己延期履行债务的，也构成诈骗罪，但不可能就延期履行债务构成盗窃罪。还有，劳务、服务等，虽然在诈骗罪中存在争议，但肯定不可能盗窃他人的劳务、服务。