刘维 论商标使用行为的独立性

刘维|论商标使用行为的独立性

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论商标使用行为的独立性

刘 维

(上海交通大学 凯原法学院,上海 200030)

摘 要：商标使用行为是《商标法》中的基础概念，对商标使用行为独立性的不同认识直接导致产生了一些重要类案的不同裁判及学理中的争议观点。商标使用行为在商标侵权判断过程中不仅具有要件性，而且具有前置性。商标使用行为具有实质性，应当围绕《商标法》第48条展开教义学阐释，揭示商标使用中“商业性”和“识别性”的内在要素。商标使用行为具有要件性，应当以商标的本质属性及商标权的消极权属性为基础，探讨商标使用对直接侵权和间接侵权的区分意义，分析商标使用在《商标法》第57条和第13条商标侵权中的要件价值。通过剖析商标使用、混淆可能性、正当使用抗辩三者的不同价值，阐述商标使用在商标侵权结构中的前置地位。商标使用行为独立性的认识涉及商标的本质属性、商标权的性质和商标权的范围等基本问题，对科学裁判“定牌加工”和“关键词竞价排名”等案件具有较大意义。

关键词：商标使用；直接侵权；侵权构造；商标功能

商标使用行为是《商标法》中的核心概念之一，“对于商标法的构造具有原理上的重要性”⁽¹⁾。对商标使用行为基本范畴的片面性理解导致实践中一些重要类案出现了观点不一致的裁判及学理中对此的长期论战，其中商标使用行为的独立性是主要争论点之一。学术界对此共有三种观点：第一种观点认为商标使用行为在商标侵权判断过程中不具有要件性，不是商标侵权判断的构成条件，应当回归至“商标的使用”⁽²⁾; 第二种观点认为商标使用行为具有要件性，但其在分析商标侵权各个要件的过程中不具有前置性。这种观点有若干分支，其中一种分支观点认为，商标使用是以“非商标使用”的商标侵权抗辩的形式发挥作用的⁽³⁾，或者认为“不排斥根据难易程度，先认定结果，再去认定行为”⁽⁴⁾，两者之间并不存在绝对的先后顺序。还有一种分支观点认为，商标使用行为在商标侵权判断过程中具有前置性，但实则混同“要件性”和“前置性”，只论“要件性”而不论“前置性”⁽⁵⁾，因此，其实质属于第二种观点的分支；本文持第三种观点，认为商标使用行为在商标侵权判断过程中具有要件性和前置性。现有研究虽然也有持相同论点者，但对商标使用行为内在要素的含义及其在商标侵权构造中的功能地位未能进行准确阐释，如其将混淆可能性作为区分商标直接侵权和间接侵权的标准，在根本上未能理清商标侵权构造中各因素之间的关系，对商标使用行为内在要素的阐述亦不够准确，不能澄清有关疑惑。⁽⁶⁾下文分别从商标使用行为的实质性、要件性和前置性展开论述。其中，商标使用行为实质性的论述是其本体论，需要对相关使用制度做教义学解读，是深入研究商标使用独立性的基础；商标使用行为要件性的论述涉及商标权的性质和商标权保护范围的规范解读；商标使用行为前置性的论述涉及商标侵权的构造及各要素之间的关系。

一、商标使用行为的实质性

商标使用行为的抽象性导致其难以界定，否定商标使用独立性的一种代表性观点认为，商标使用的实质要素模糊不清，积极推动商标使用理论的学者在追求一种错误和虚幻的确定性，“商标使用行为”不能提供一种稳定性和确定性。⁽⁷⁾可见，明晰商标使用行为的内在要素，是论证其独立性的第一环。讨论商标使用行为实质性的另一层价值在于统一《商标法》不同语境中“使用”制度的内涵。虽然我国《商标法》未在总则部分规定商标使用行为的构成，但其第48条的规定对维持权利型使用(如《商标法》第32条后段中的“他人已经使用并有一定影响商标”、第49条第2款中的“连续三年不使用”、第59条第3款中的“使用”等)和侵害权利型使用(如《商标法》第13条第2款和第3款中的“使用”、第57条第1项和第2项中的“使用”等)具有统摄意义。《商标法》中的不同使用制度均可统一于“商业性”和“识别性”的构成，反过来又可强化其实质性的论证。

根据《商标法》第48条规定，商标使用行为的内部构成要素为：商业性和识别性。立法者对此解释为：“商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成本法意义上的商标使用。”⁽⁸⁾结合以上这些规定和解释，商标使用行为中的“商业性”体现为与商品或服务的提供相结合；“识别性”体现为用于识别商品或服务的来源。

(一)商业性

《商标法》第48条前半部分规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为。这明示了商标使用行为的“商业性要素”，是指对商标的使用必须与“商品或服务的提供”有关，包括但不限于两种类型：与商品或服务本身的结合和与广告宣传材料的结合。这种结合不局限于“物理贴附”，而是指在商品或服务与商标之间创设了一种联系⁽⁹⁾，暗含了“行为发生在商业过程中”及“与商品或服务相关”两个方面。必须结合商标的自身属性对这两个要素的含义加以阐释。

第一，“在商业过程中”是指行为发生在商业流通环节，是为了经济优势而不是内部私人事务或公共辩论的目的⁽¹⁰⁾，从而在商标权保护与非商业背景中的公众使用之间取得平衡。“在商业过程中”不仅包括商品的实际销售过程中，还包括商品实际销售之前的商业环节中。比如，我国《商标法》第48条明确规定“广告宣传”中的使用行为，就是发生在销售之前的商标使用。美国《兰哈姆法》第32条规定商标权人有权禁止的行为不仅包括在商品相关的销售或广告中使用商标，而且包括将商标准备用于商品相关的销售或广告。

第二，商标使用是一种“与商品或服务相关”的行为。商标是一种区别商品或服务来源的标识，是承载商誉的标识，商标使用必须“与商品或服务相关”。如果某标识尚未与特定商品或服务相结合，其是否承载商誉尚不可知，则制造或使用标识的行为不构成商标性使用。可见，这一要件是为创设或利用商标的商誉、发挥商标的经济价值搭建桥梁。但是，即便已经与商品或服务相结合，“如果使用的标识起不到识别商品来源的作用”，其也不属于商标权禁止使用的范围。⁽¹¹⁾因此，将注册商标作为企业字号或者域名进行使用时，必须用于相关商品的交易、构成商标使用行为时才可能构成商标侵权。倘若被告的行为只是在表彰营业主体意义上使用字号、企业名称或域名，即便可能导致相关公众混淆误认，原则上也应当由《反不正当竞争法》评价。⁽¹²⁾这正是《商标法》第57条第7项的司法解释规定和《商标法》第58条规定的合理性所在。有观点指出，“将他人商标用作企业字号从而误导公众的行为实质上构成商标使用”，从而质疑《商标法》第58条的正当性，认为最高人民法院对《商标法》第57条第7项的解释“无任何意义”。⁽¹³⁾这种观点未能准确区分不同种类商业标识所具有的内涵，误将所有类型的混淆都归结为商标使用所致⁽¹⁴⁾，根源问题在于忽略了“与商品或服务相关”这一商标使用要素。《商标法》第57条中的“容易混淆”有其特定含义，仅指因商标使用导致的混淆可能性，其相较《反不正当竞争法》第6条中“引人误认为”的范围更为狭窄，“引人误认为”的用语涵盖了因各种情形所导致的“误认”；“容易混淆”也不同于《商标法》第13条第3款中“误导公众”，后者特指驰名商标的淡化损害。

(二)识别性

《商标法》第48条后半部分“用于识别商品来源”的语句规定了商标使用行为的“识别性要素”。“识别性要素”体现了使用人的“意图”，且该标识客观上被作为商标，而不是被相关公众认为用于提升美感或表达思想。因此，“识别性要素”的认定强调主客观的结合，不能将使用人的“一厢情愿”等同于“识别性要素”，更不能在使用人缺乏真实意图的情形下做出认定。一言蔽之，商标使用须满足“真实使用”的要求，应当按照通信理论而不是传统法律行为理论对其进行分析。

首先，行为人应当具有“作为商标”而使用的主观意图。促使商标观念形成和发起商标使用的主体都只能是商家自己。商家是“以商标为代码的通信系统的信源，是通信的起点”，商家真实使用商标的意图体现为“将商品信息用商标编码为商标化的商品信息”。⁽¹⁵⁾没有这种意图，就没有商标通信系统的信源，就不能产生商标法上的利益。为此，注册维持之使用考察的重心在于使用人是否有真实使用商标的意图。⁽¹⁶⁾我国《商标法》第7条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。本条是“申请、使用商标的总体要求”⁽¹⁷⁾，暗含真实使用(或诚实使用)商标的要求。欧洲有学者指出，除了“在商业中使用”和“与商品或服务相关”，真实使用还要求“为识别商品或服务来源之目的”，即作为来源识别的标志而被使用。⁽¹⁸⁾维持权利型使用制度有“积极使用商标”的要求，其实质即体现为使用人应具有真实使用商标的意图，在相关公众已将该“未注册商标”与使用人产生联系的情况下，只要不违背使用人的主观意愿⁽¹⁹⁾，都可认定使用人具有“真实的使用意图”。如果使用人明确拒绝特定标识的使用意图，则表明使用人没有“真实的使用意图”。⁽²⁰⁾

其次，行为人应当具有客观上的实际使用行为，而且被相关公众认知为“作为商标”的使用。一方面，为了弥补注册主义带来的弊端，填补单纯注册的“纸面权利”与实际使用的“市场权利”之间的空隙，真实使用制度要求客观上存在实际使用商标的行为。“不经使用的商标，不会产生和实现指示商品来源的效果，也无从区分商品。”⁽²¹⁾只有行为人对商标进行“实际使用”，才有可能被相关公众识别为商标法法意义上的使用，否则犹如“无源之水、无本之木”。无论针对注册商标还是未注册商标，维持权利型使用制度都贯穿着这一立法意图，使“实际使用”成为维持权利型使用制度的条件。欧洲《商标指令》序言第32条指出：“一个注册商标只有在其被实际使用时才受到保护；如果在先注册商标权利人尚未做出真实使用，则其不应有权无效或异议在后商标。” 我国《商标法》第32条后段、第59条第3款、《反不正当竞争法》第6条对商业标识“有一定影响”的规定均为这一要求的具体体现。相反，“不使用”则会导致《商标法》第49条商标被撤销的后果，且不宜扩大解释撤销制度中“不使用的正当理由”。因此，对商标的象征性使用不应构成“实际使用”⁽²²⁾，原因在于这种使用不足以表明使用人具有维持权利的“真实意图”。

另一方面，对商标的实际使用应该能够被相关公众识别为商标法意义上的使用。商标法意义上的使用必然要求能够发挥商标的识别功能(又称“区别功能”)，而商标识别功能的实现最终体现在消费者层面，商标所具有的“区分能力”最终体现为消费者对商品或服务来源的区分能力。在通信学原理上，消费者是“以商标为代码的通信系统”的信宿，是通信的终点，“只有商标标志和商品信息在具有商业意义数量的消费者头脑中最终结合在一起，商标才算真正形成。”⁽²³⁾如果“实际使用”行为不会被相关公众识别为商标法意义上的使用，则仍然不构成商标使用。比如，基于新闻报道、传递思想、批评评论的目的使用他人商标，虽然物理上使用了该“商业标志”(能指)，但在内容上却脱离了“识别商品来源”的用途(所指)⁽²⁴⁾，相关公众不会将该商标作为识别商品来源的标志，该种行为不构成商标使用。同样，使用具有审美价值的美术作品，如果只是为了展示该作品的审美意义并被相关公众做出如是解读(装饰性符号)，则即便该美术作品是一个注册商标，其也并非用于识别商品的来源。有观点认为，“是否发挥识别功能”要件创设了“消费者识别标准”，是商标性使用的结果，将其纳入混淆可能性判断更为顺畅。⁽²⁵⁾这种观点具有片面性，“商标性使用”包含“商标观念是否形成”的判断，即所谓商标法意义上的使用，区别于“混淆可能性或淡化可能性”的后果，不失其独立存在的价值。

可见，维持权利型使用制度中的“积极使用”和“实际使用”，是“真实使用制度”的要求，也是“识别性”要素在主客观方面的具体展开。商业性和识别性，是商标区别属性和识别功能在商标使用制度中的体现，对维持权利型使用制度和侵害权利型使用制度都具有统摄意义。不具有“识别性”要素的使用行为，不可能产生商标法上的利益，不可能会使一个标识满足商标的属性从而产生“显著特征并便于识别”⁽²⁶⁾，也不可能被纳入商标权的范畴。

二、商标使用行为的要件性

商标使用行为的实质性表明其并非“可有可无”的存在，其内部要素对《商标法》的使用制度均具有统摄价值。本部分在权利侵害型使用制度背景中论述商标使用行为的要件性，这种背景中的“商标使用”也以商业性和识别性为基础。侵害权利型使用制度集中体现为注册商标侵权条款中的使用和驰名注册商标反淡化条款中的使用。其中，《商标法》第57条前两项和第13条规定中包含了“使用”要求，而《商标法》第57条后四项则没有明确，究竟如何解释后四项与商标使用之间的关系？本部分以直接侵权与间接侵权的区分原理为基础进行论述。

(一)商标直接侵权与间接侵权的区分标准

商标权作为一项消极权，应当基于直接侵权与间接侵权的区分原理理解商标权的控制行为。商标直接侵权与间接侵权以商标使用行为为区分标尺，这不仅由商标权的财产化程度所决定，而且由商标的本质属性所决定。显著性是商标的本质属性，其所对应的商标的基本功能，即识别商品或服务来源的功能。只有破坏商标基本功能的行为才受到商标权控制，而商标使用是实现商标基本功能的前提。换言之，只有在商标法意义上的使用才可能损害商标的识别功能。TRIPS协议的权威研究学者指出：商标用于区分商品或服务来源的功能决定了商标权，因此禁止他人使用相同或近似标识的权利取决于确保商标显著性的目的，商标权人只能禁止第三方在阻止消费者区分商品或服务功能的意义上所实施的使用行为。⁽²⁷⁾

美国《兰哈姆法》以“商标使用行为”区分商标直接侵权和间接侵权，并根据贴附、销售、许诺销售、印制等不同使用行为对商标直接侵权行为予以类型化。麦卡锡明确将“直接侵权”与“使用行为”对应：直接侵犯注册商标权，乃基于“在州际或外国商业有关商品或服务的销售、经销或者广告活动中对一个侵权标识(mark)的使用”所触发。⁽²⁸⁾与此相对，商标间接侵权则针对那些没有使用侵权标识之人：商标侵权和不正当竞争责任可以超出“使用侵权标识实际销售商品或服务的人”，延展至那些“有意识地鼓励或促进实施不法或侵权行为之人”。⁽²⁹⁾ 虽然美国《兰哈姆法》没有明确上述“使用行为”就是“商标使用行为”，但是主流学术意见认为该法中隐含了“商标性使用”的要求。因此，美国法中的商标直接侵权是一种商标使用行为，商标权以商标使用为控制对象。

欧洲《商标条例》第9(2)条和《商标指令》第10(2)条中将商标专用权描述为赋予权利人“禁止任何第三方未经授权在商业中使用标识” “商标使用的认定成了商标侵权分析中的第一步”，要求“在商业中”“与商品或服务相关”“发挥商标基本功能的使用”。 ⁽³⁰⁾可见，欧洲法也以商标使用行为作为商标权的控制对象。欧洲学者还指出，“作为商标的使用”是独立的一般侵权要件，其隐含在《商标条例》第9(3)条和《商标指令》第10(3)条之中⁽³¹⁾，这两条规定明确列明了商标权所控制的行为，这些行为均构成商标直接侵权。《商标条例》序言13和《商标指令》序言19还指出，作为字号的使用行为，只有当其目的是区分商品或服务时才具有可诉性。这充分说明欧洲立法者意图将商标使用行为作为商标侵权的条件。

我国《商标法》第57条虽然没有在每一项中明确“使用”的词语，但应当按照直接侵权原理对这些规定进行分析，抓住商标使用行为的实质构成，而不应囿于条文的文义，只要“实质上是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为，即应认定为本法意义上的商标使用。”⁽³²⁾

(二)《商标法》第57条中的直接侵权行为

我国《商标法》第57条接受了商标直接侵权与商标间接侵权的基本分类和区分标准，吸收丰富了商标直接侵权的行为类型。第57条的整体结构以“使用行为”作为区分商标直接侵权和商标间接侵权的标尺，适用不同的侵权归责原则。第57条前5项规制的行为均为商标直接侵权行为，在侵权责任承担上实行严格责任，商标权人控制的对象是商标使用行为或拟制的侵权行为；第57条第6项则为商标间接侵权行为，以行为人对商标直接侵权行为的发生具有主观上的知情和客观上的帮助为条件。

《商标法》第57条前两项中的“使用”应当理解为商标使用，这是最为传统的“贴附行为”，规定在各国商标法中。传统意义上的“商业中使用”特指在商品上贴附商标的假冒行为，当时不把广告中的使用认定为“商标使用”。《商标法》第57条第3项“销售假冒注册商标的商品”具有“在商业过程中”“与商品或服务相关”的要素，且侵权标识是“用于识别商品的来源”，因此该等销售行为构成商标使用行为，不因为使用人未实施“物理贴附”而影响其定性。不仅如此，在广告、商店橱窗中陈列或者在展销会上展出载有侵权标识的商品，即许诺销售行为，也满足商标使用行为的内在要素，适用《商标法》的相关规定。所以，商标使用行为的类型并非一成不变，而是在传统贴附行为基础上做了扩展，只要具备了其实质要素，则可认定其为商标使用行为。

《商标法》第57条第4项“伪造、擅自制造假冒注册商标的标识”系用于规制假冒标识的印制行为，既不属于将商标贴附于商品，也不属于将商标用于商品销售相关的广告行为，与商品或服务不相关，属于准备用于商品或服务的“意图使用行为”。我国立法者规制该种行为的目的在于避免“以之用于自己的或供他人用于其生产或者销售的同一种商品或者类似商品上，以便以假充真、以次充好，误导消费者”⁽³³⁾，可见本项是为了预防该等商标被用于实施侵权行为的危险，是对危险行为的制止。因此，“假冒标识的印制行为”不是商标使用行为，只是被拟制为商标权的控制行为。欧洲《商标条例》第9a条和欧洲《商标指令》第11条亦将商标权的范围扩展到侵权准备行为：将侵权标识贴附在包装、标签、标贴等，要约、销售、存储、进口或出口这些包装、标签、标贴等。

《商标法》第57条第5项规制反向假冒行为，也是立法者拟制的商标侵权行为。使用人并未在商品上使用权利人的商标，除去商标的行为表明行为人并无在该商品上使用该商标的意图，行为人恰恰使用了自己的商标，只是借助了权利人商品的良好质量或者商誉。实际上，《商标法》并非救济这些损害的恰当法律依据，只是为了对损害行为加以制止，立法者将该等行为拟制为商标侵权行为，“为商标权人创设了一项新的与先前商标权有着质的不同的权利——那就是未经许可不得揭掉商标标识的积极权利。”⁽³⁴⁾

可见，商标使用行为确立了《商标法》第57条的内部结构，商标权所控制的行为包含商标使用行为和法定拟制行为两种类型。换言之，既不构成商标使用行为，又未被立法者拟制的行为不应落入商标权的控制范围。后文所述商标使用行为在商标侵权判断过程中的前置功能也在此基础上产生。

(三)《商标法》第13条第3款中的使用行为

《商标法》第13条第3款为注册驰名商标提供反淡化保护⁽³⁵⁾，本款暗含了商标使用行为的要求。实践中有部分司法工作人员认为，驰名商标反淡化制度中的使用不是第48条背景中的识别性使用，而是与识别性使用相并列的“广告性商标使用。”⁽³⁶⁾这一观点将商标使用割裂为“广告性商标使用”和“识别性商标使用”，实为对商标使用原理及驰名商标反淡化机制的误解。使用驰名商标的行为可能导致弱化驰名商标显著性、丑化驰名商标或者不当利用驰名商标声誉，即产生损害驰名商标广告功能的后果，这是驰名商标反淡化保护机制的效果要件，与商标使用行为作为驰名商标反淡化机制的行为要件并不矛盾。换言之，商标使用行为可以产生淡化损害(而不局限于混淆层面的损害)，使用人将驰名商标“用于识别商品来源”与“该等使用产生了淡化驰名商标的后果”不会产生冲突。

驰名商标权本质属于商标权，立法者只是基于保护需求扩大了商标权的保护范围，从“防止消费者混淆可能”到“防止驰名商标的商誉被不当利用”，是商标权的延伸保护。由于都属于商标权的保护，驰名商标反淡化的结构与注册商标侵权的结构相同，遵循“商标使用——混淆后果或淡化后果——正当使用抗辩”的判定过程。商标权的这种延伸保护没有改变驰名商标权利人作为商标权人控制商标使用行为的基本属性，只是扩大保护了“行为导致的损害后果”(商标功能相应得到扩张)。驰名商标反淡化背景中的“使用”亦为商标性使用，与《商标法》第48条中“商标使用”的实质要素相同。

综上，商标的本质属性、商标的基本功能与商标权控制范围三者之间相互映射，商标权所控制的行为必须是破坏商标基本功能的商标使用行为。

三、商标使用行为的前置性

商标使用行为不仅具有要件性，而且在商标侵权判断的过程中具有前置性。否定商标使用行为独立价值的两个典型理由是：引入这一条件会给商标权带来不恰当的限制⁽³⁷⁾；与混淆可能性、合理使用制度的关系不清晰⁽³⁸⁾，应当在商标侵权构成的权利妨碍规范而不是权利产生规范中规定商标使用。⁽³⁹⁾这些观点实质涉及商标使用行为的前置性，要反驳这些观点，就必须对商标使用行为的前置功能进行论证。

(一)商标侵权认定的漏斗型结构

商标使用行为是商标直接侵权和间接侵权的区分标尺，是商标权的控制行为，蕴含在《商标法》第57条中的“使用”规定中。易言之，不用于识别商品来源的使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为。⁽⁴⁰⁾从商标侵权的内部构造看，基于商标使用而“容易导致混淆”且没有其他正当事由时才构成商标侵权行为。“商标使用”侧重考察真实使用，“容易导致混淆”是基于多因素评估法开放性考察使用效果；“正当使用”或“商标权的限制”则不仅包含“非商标意义上使用某标识”(classic fair use)，还包括“商标性使用某标识”(nominative fair use)、权利穷尽等其他事由，是平衡商标权人与其他经营者、社会公共利益的工具，表达自由和不受扭曲的竞争利益优于权利人受到的损害。⁽⁴¹⁾从商标侵权的内部构造看，商标使用行为不仅不会架空混淆可能性和正当使用制度，反而能使商标侵权的内部构造更为清晰。

首先，商标使用与混淆可能性的不同价值功能，决定了两者在判断过程中的先后次序。“商标使用”的结果可能有多种，比如压根没有混淆的可能，或者在小范围相关公众群体产生混淆而被容忍，即“有商标使用”但使用效果不符合商标法意义上的“混淆程度要求”。可见，“商标使用”是行为前提，“混淆可能”是损害后果，两者之间存在判断上的先后顺序。只有先判断是否落入商标权控制的行为范围，才有必要进一步判断该行为的损害后果。商标权控制的行为是商标使用行为，商标使用行为是商标侵权的第一层过滤器。如果不构成商标使用行为，则不属于商标权控制的范围，此时再去判断混淆可能性是完全没有意义的。但商标使用行为并不等同于商标侵权行为，商标侵权的构成还需要将混淆可能性和正当使用抗辩作为后序判断环节。

混淆可能性的判断是一个开放性的检验过程，依赖于个案中必备因素和参考因素之间的相互验证⁽⁴²⁾，因此，其通常不可能是一个简单的判断过程，可根据难易程度先判断混淆可能性的观点只是一种理想假设。“混淆可能性”的程度要求进一步区分了其与商标使用行为之间的关系。美国法中，仅仅存在混淆的盖然性还不足够，混淆可能性是“很可能”混淆的同义语。美国第三巡回上诉法院在1999年转变其将“混淆盖然性(possibility)作为商标侵权门槛”的传统立场，认为这不符合法律主流并与《兰哈姆法》相悖。⁽⁴³⁾TRIPS协议未就混淆可能性的程度做出统一界定，世贸组织成员国可根据国内法律体系和实践做出判断，但是“混淆可能性”区别于“混淆盖然性”，它是指一种“接近真实、事实或者确定”的状态，所以单纯的可能或者混淆盖然性——如果不确定将会发生，并不必然构成侵权。⁽⁴⁴⁾欧洲法对混淆可能性的把握也较为谨慎，混淆可能性不包含“联系可能性”，相关公众仅仅将标识与商标联系起来还不足够，即便被保护的商标具有极强的显著性和较高的声誉，也不能基于“联系可能性”而推定混淆可能性的存在。⁽⁴⁵⁾我国《商标法》第57条中的“容易导致混淆”当然也应该做如是解读，即指“很可能”混淆，不应降低侵权门槛。这不仅有利于明确商标使用、混淆可能性、正当使用三者之间的逻辑关系，而且更有利于在具体案件中澄清误解。一些法院在定牌加工案件的裁判中指出，“被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性……随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能……中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于贴牌商品也存在接触和混淆的可能性。”⁽⁴⁶⁾“国内消费者可能通过网络海淘购物的方式接触到”⁽⁴⁷⁾，这些情形只是一种“盖然性”，商品在国内环节加工、运输、仓储、报关出口等行为不具有使相关公众产生混淆的“高度盖然性”和“确定性”，不属于我国《商标法》中的“容易导致混淆”。而且，“因为地域性因素的介入”⁽⁴⁸⁾，不需要判断我国境内消费者在境外旅游时发生的混淆可能。

其次，商标使用与正当使用的不同价值功能，决定了两者在判断过程中的先后次序。“商标使用”的结果可能出现“容易导致混淆”让位于更高位阶(比如言论批评、告知商品的真实信息、商品自由流通等)的价值从而构成正当使用。“商标使用”“容易导致混淆”与“正当使用”可同时存在⁽⁴⁹⁾，但这三个条件相互独立，且遵循先后判断的顺序。商标正当使用的判断主要涉及不同价值之间的衡量，如果连“商标使用”“容易导致混淆”都不构成，则没有必要对相关价值的位阶进行衡量。比如，有些行为在性质上构成商标使用行为，是用于识别商品或服务的来源，但却属于指示性质的使用，是为了真实地告知相关公众配套的商品或服务，或者是为了向相关公众真实地呈现相关商品或服务的参数，以便于相关公众在充分掌握全面信息的基础上进行选购。欧洲《商标指令》第14条和欧洲《商标条例》第12条为协调商标所有人的利益与其他经营者、公众的冲突利益提供了工具。⁽⁵⁰⁾限制商标专用权的目的是协调商标保护的基本利益与商品或服务自由流通的利益，使得商标权能够在不受扭曲的竞争中发挥其基本作用。美国法则存在商业嘲讽、政治言论等抗辩以实现言论自由与商标保护之间的利益平衡。⁽⁵¹⁾

综上，商标侵权的内部构造呈现出“漏斗状”：首先，通过“商标使用”环节控制落入商标权范围的行为，过滤不能落入商标权控制范围的“非商标性使用”；其次，通过对案情相关变量的综合判断，分析混淆可能性或者淡化可能性能否成立，过滤不构成混淆可能性或淡化可能性的情形；最后，通过分析正当使用的情形实现不同利益之间的平衡，过滤未经授权但构成正当使用的行为。特定行为是否构成商标侵权，需要接受这种漏斗构造的过滤检验。混淆可能性在我国当前司法实践中呈现种类增多趋势，不仅包括售中混淆，还包括售前混淆和售后混淆。⁽⁵²⁾多因素评估法的开放性正在被商标功能理论侵蚀⁽⁵³⁾，混淆可能性解释的封闭性趋势明显。在这种背景下，商标使用、正当使用或权利限制制度作为商标权扩张保护、避免其绝对化的“缓冲”价值越能得到彰显。在实务中，商标使用和权利限制之间的界限并非泾渭分明，法官可能同时考虑商标使用与权利限制的构成要素，当事人在举证与反证过程中更可能“杂烩式”地提供证据，但两者在制度功能上仍然相互独立，且具有先后判断的顺序，不可将正当使用制度替代商标使用。

(二)商标功能理论的局限性

商标使用行为在侵权结构中的过滤功能，即体现了商标使用行为的前置性。在判断商标侵权能否成立时，应当首先考察商标使用行为。只有在成立商标使用行为的前提下，才有必要进一步考察商标侵权的其他构成要素。忽略商标使用行为的前置性而直接判断混淆可能性或商标功能，不仅没有意义、犹如“隔山打牛”，而且容易陷入 “商标功能理论”之误区，从而导致商标权的范围被任意扩大。商标功能理论(质量保证功能、广告功能、投资功能等)诞生于欧洲法院的案例法，其核心要义是将商标功能的损害作为判断商标侵权行为的条件之一，而不论商标使用行为的要件性和前置性。我国商标法学术界深受该理论的影响，如有观点指出：“《商标法》第(一)(二)(三)项已经穷尽了商标使用的情形”⁽⁵⁴⁾，第(七)项不构成商标使用。我国法院在正品转售类案件的裁判说理中均不考虑商标使用的前置性，直接认为商品包装、装潢和生产批号等信息的改动会“影响消费者购买意愿”“损害权利人对商品质量的控制能力”，或对商标权益造成其他损害，进而援引《商标法》第57条第7项作为法律依据。⁽⁵⁵⁾还有裁判指出：“商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。”⁽⁵⁶⁾

商标功能理论忽略了商标使用行为的前置性和要件性特征，违反了我国《商标法》第57条的规范逻辑。《商标法》第57条中商标权所控制的直接侵权行为只有商标使用行为和法定拟制的行为两种类型，是商标权法定主义的产物⁽⁵⁷⁾，目的在于平衡商标权保护与商品自由流通的价值。对《商标法》第57条第7项兜底条款的解释必须遵循商标直接侵权的基本法理，即该项只能禁止商标使用行为，除非另有法定拟制的侵权情形，否则不能把任何使用商标的行为、任何导致商标功能受损的行为都“兜入”该项之中。商标的质量保证、沟通、投资和广告功能可以强化这种真实使用，但不能替代作为来源标志的使用。⁽⁵⁸⁾相反，如果把任何使用商标的行为或者任何导致相关公众混淆误认的行为都纳入本项，甚至不再考察是否存在商标使用行为，则会不当扩大商标权的控制范围，妨碍商品的自由流通。“商标权并不是对其构成要素的垄断使用权，而仅排斥他人损害其识别商品来源的使用行为。”⁽⁵⁹⁾

作为商标功能的诞生地，欧洲法院对商标功能理论并非持绝对支持立场，欧洲学术界对该理论的批评声音一直存在。商标功能理论在欧洲的产生，具有品牌经济背景，是商标权人强大的说服能力的产物。即便如此，欧洲法院的一些判例对该理论也存在不同看法、甚至内部相互冲突，质量保证功能、广告功能或者投资功能带来了更多的模糊性而不是清晰性，严格地说，商标功能理论的应用在欧洲法院仍然不够明确。欧洲学者指出，“商标功能理论最好被概括为当下商标侵权标准的一股暗流”，用于软化“双重相同规则”⁽⁶⁰⁾的刚性、填补商标侵权标准体系的空缺，如果法律著作和学术评论仍然停留在由笨拙术语所指代的商标功能的表面争论，而不是解决和揭示隐含在“沟通、投资或者广告背后的核心要义”，那么商标功能理论对欧洲商标法的发展将极为不利。⁽⁶¹⁾从商标保护需求、“商标功能”术语内涵的清晰度以及《商标法》第57条体系的构造看，我国法院对商标权保护范围的扩张应持谨慎立场，不应通过《商标法》第57条的兜底条款接纳商标功能理论。

综上，将商标侵权判定中的“商标功能”种类限定于商标的基本功能，即来源识别功能，发挥商标使用行为在侵权判定过程中的过滤功能，是商标权的控制范围、商标的基本功能和商标的区分属性三者之间相互映射的结果。

四、商标使用行为独立性的实践影响

我国法院在定牌加工商标侵权案件中从以“混淆可能性”为中心转向以“商标使用”为中心的审理思路⁽⁶²⁾，正是商标使用前置性特征的体现，值得肯定。但由于学术界对商标使用行为实质性、要件性和前置性的认识不一，实践中出现了一些观点不一致的裁判⁽⁶³⁾，下文拟结合本文观点回应实践中的疑惑，对两种典型的裁判理由进行评论，以进一步揭示商标使用独立性的正当性。

(一)内部使用论的局限性

有观点认为，消费者是以商标为代码的通信系统的信宿，只有商标商品开始和消费者“接触”，商标才可能开始形成。⁽⁶⁴⁾这种观点具有合理性，但在理解过程中容易导致“内部使用论”，即只要消费者没有实际接触商品，则可以否定商标使用行为的存在，这涉及商标使用行为中“商业性”要素的判断，需要做出细致的甄别。一种典型观点认为，隐性使用(即“后台使用”)关键词的行为属于“内部使用”而不构成商标使用：将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。⁽⁶⁵⁾还有观点认为定牌加工行为构成“内部使用”而不构成商标使用：“消费者不具有接触商标的可能性”⁽⁶⁶⁾ ，属于加工关系内的内部使用，即履行委托加工合同的内部使用，是针对合同相对方的履约行为。

需要指出，商标是一种“能够将……区别开的标志”⁽⁶⁷⁾，商标的区分属性是指一种抽象的区别能力，并不要求已经实际区分，它必须具备一种能力向“商品或服务的最终消费者通信(communicate with end-users)”，因此，它必须为人类感知，必须与其指代的商品在观念上能够分离(notional separation)，必须是“对商品来源的区分”。⁽⁶⁸⁾在交易过程中或可期待地将在交易过程中发挥区分功能的标志均视为具有“区别能力”。可见，消费者商标观念的形成，不以消费者“实际已经接触到该商标”为条件。假设消费者在最终能够接触商标的情形中将该标识认知为“商标”，则该标识具有区分商品或服务来源的能力，使用该标识的行为便满足商标使用行为的识别要素。正因如此，商标的区分属性、商标性使用与混淆可能性都属于规范判断和法律判断，不是事实判断，都预设了抽象的、中等消费者的形象，是在假设消费者能够接触商标的情形中对商标的区分能力或者混淆可能的判断。不能以“消费者实际接触商标”替代“消费者能够接触商标”，也不能以“实际混淆”替代“混淆可能性”。

此外，商标使用行为中的“商业性”要素，是指行为发生在商业流通过程中，它与“内部性”并非逻辑对立的概念。如果使用商标的行为发生在主体的内部管理事务中，而不具有被该主体之外的消费者所认知的可能性，则这种使用不发生在商业流通过程中。因此，员工封闭性地在单位内部使用商标的行为可能不具有商业性，相关公众在商品流通环节不可能接触商标，没有将其“识为”商标的可能性。但是，商业性要素并不排斥内部性，内部使用也可能属于商业流通的环节而具有商业性。

定牌加工和关键词竞价排名案件中的相关行为都属于商品或服务提供过程中的使用。在竞价排名案件中，隐性使用行为不因发生在计算机系统内部而影响其商业广告性质⁽⁶⁹⁾，广告商与竞价排名服务提供者之间的付费搜索交易发生在商业过程中。同理，定牌加工案件中的加工方在商品上贴附商标的行为，虽然是承揽合同的义务履行行为，其在合同法上具有相对性的效果，但加工承揽是整体商业流通中的一个环节，贴牌行为发生在商业流通过程中。如果加工方尚未将商标贴附于商品上，而是停留在将商标印制于标签的阶段，则其尚未与商品或服务相结合，也没有被用在商品销售相关的广告材料中，仍然不能割裂地认为这种行为还处于加工方内部印制的阶段从而不具有商业性。

(二)商誉利用论的合理性

定牌加工和关键词竞价排名案件中，我国法院在评价商标使用行为时常援引“商誉利用论”，即如果使用人没有利用商标的商誉，则其行为不构成商标使用行为，这涉及商标使用行为中“与商品或服务相关”及“识别性”要素的判断。有观点认为，定牌加工行为不构成商标使用行为的原因在于其“不存在与国内注册商标在识别商品来源上的冲突问题，以及无从在中国境内利用国内注册商标所对应的商誉……商标贴附只是完成受托加工产品的一个工作环节，既无在中国境内识别商品来源的目的，也无客观上的中国境内识别效果。”⁽⁷⁰⁾类似观点还认为这些行为仅仅属于“为他人使用商标创设必要的技术条件”“没有与特定商品或服务发生联系，未发挥商标的识别商品或服务来源功能，不构成商标使用。”⁽⁷¹⁾

商誉利用论的合理性根植于商标的本质属性，值得肯定。首先，商标不能脱离于其附载的商誉而独立存在，其必然指向特定商品的来源出处，那么在商标意义上的使用行为必然会利用到附载其上的商誉，也必然指向特定来源出处，这正是“与商品或服务相关”的含义所在。其次，既然“识别性要素”在客观上要求消费者将某标识认知为“商标”，消费者能够基于该标识识别特定的商品来源，那么他人在使用该标识的同时也在客观上实现了商标的经济价值和利用了商标的商誉。

在定牌加工案件中，加工方通常在加工服务上注册有自己的服务商标，其从事定牌加工的行为没有在客观上利用权利人商标的商誉，商标的经济价值没有借着贴牌行为而实现。在“隐性使用关键词”的案件中，经营者隐性使用关键词多为提升商品或服务的交易机会，是为了利用他人商标的商誉，即广告商使用该商标的目的是指向特定商标的商品，以此实现展示自己商品的机会，且相关公众将其识别为商标，它满足了商标使用行为的内在要素。但是，“利用了他人商标商誉”的商标性使用未必一定构成商标侵权，“隐性使用关键词”所具有的提升交易机会和消费者福利、符合商业竞争逻辑、清晰标注“推广链接”、消费者已经产生特定用户体验等因素，可在混淆可能性和正当使用环节判断。

同理，行为人为销售目的而仓储假冒注册商标的商品，该种行为虽然发生在商业过程中，但仓储商通常注册有自己的服务商标，假冒商品上的商标与仓储的服务商标之间没有经济上的关联，仓储商并未利用商品商标的商誉，商品商标的经济价值也未借仓储行为而实现，因此仓储行为与“商品或服务不相关”，也不满足商标使用的识别性要素。“为销售目的的仓储行为”在一些国家或地区属于商标侵权，比如欧洲《商标指令》第10(3)条将“为销售目的而存储”列为商标使用行为。这些规定不符合商标使用原理，但为了实现对其加以制止、强化商标权保护的政策目的，立法者将其拟制为商标侵权。由于贴牌加工行为不构成商标使用行为，如果具有制止这种行为的政策动因，我国的合理路径也只能通过立法拟制的方式加以解决。

五、结语

商标使用与商标属性、商标功能、商标权的控制范围等基本概念相互关联，区别商品或服务的本质属性、识别商品或服务来源的基本功能与混淆可能性之间相互“映射”。正因如此，应当将商标使用行为的实质性、要件性和前置性作为一个体系加以思考，如不对商标使用行为的内部要素做科学解读，则无法对商标使用行为在侵权判断中的要件性和前置性做正确理解。首先，通过对商标的本质属性、以商标为代码的通信系统的解读可以发现，《商标法》第48条对商标使用行为的规定具有统摄性，真实使用制度亦为商业性和识别性的展开。在具体判断商标使用的过程中应当摒弃“内部使用论”，可以采纳“商誉利用论”；其次，基于商标的本质属性和基本功能，商标权控制的行为只能是商标性使用，商标使用行为具有要件性，不应在驰名商标反淡化机制中采纳“广告性使用”的概念；最后，基于商标使用、混淆可能性和正当使用抗辩的不同功能价值，三者在商标侵权判断过程中具有先后顺序，商标使用行为具有前置性，不可绕开商标使用而直接采纳商标功能论。